摘要：
建筑行业中的挂靠行为齐河县城市经营建设投资2023年债权项目，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其齐河县城市经营建设投资2023年债权项目他组织、个体工商户、个人合伙、自然... 
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建筑行业中的挂靠行为齐河县城市经营建设投资2023年债权项目，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其齐河县城市经营建设投资2023年债权项目他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫“借用资质”。挂靠如何认定，本文试作分析。
挂靠的概念
《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。
第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
住建部2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“管理办法”）第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所列承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。
该《管理办法》第10条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）本办法第8条第1款第（3）至（9）项规定的应当认定为转包的违法行为，有证据证明属于挂靠的”。
结合上述规定可知，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。
挂靠的认定要点
首先看“挂靠人”是否借用了资质。挂靠双方法律关系的性质是借名关系，其本质特征是借用资质。
其次看“挂靠人”是否履行施工合同。挂靠人往往都是自筹资金，自行组织施工队伍，自主经营，自主管理，被挂靠人并不参与工程施工，有时可能会象征性派出几个管理人员应付检查。
最后看“挂靠人”是否承受盈亏利益。挂靠人对工程项目独立核算，是盈亏的最终承受者，被挂靠人一般仅按照约定收取固定金额或固定比例的管理费，被挂靠人不承担经营风险，即使承担了相关经济责任，其仍可依约向挂靠人追索或从后续工程款扣回。
挂靠人主张工程款的路径
根据有关法律及司法解释规定，转包和违法分包情形下的实际施工人，可以突破合同相对性，向发包人起诉主张欠付的工程款。
但是，对于挂靠人，司法解释并未规定挂靠人享有前述诉权，挂靠人主张工程款债权，只有另寻路径，或以合同相对性向被挂靠人主张，或以被挂靠人名义向发包人主张，或以事实合同关系直接向发包人主张等。
司法实务中，挂靠情形下的实际施工人，主张工程款债权的难度远远大于转包情形下的实际施工人。
作者：欧厚国律师
陕西韬达律师事务所
